第9章勘探区块

　

阿克曼的《我们人民》正是这方面的代表。

而在协商行政立法的机制模型中，行政机关与各参与方所形成的互动结构近似于正多边形（如图2），行政机关只是普通的协商主体，而各参与方除可以就相关事项提出自身主张以及事实依据以外，还能够进行平等的交流与互动。但财政资金的有限迫使行政机关无法充分发挥辅助作用，这便约束了协商性机制的应用。

二是在各方极端立场造致的情景下，负责行政立法的行政机关很难识别出它们对不同事项在偏好上的权重分配，自然也就不大可能寻找到能最大限度地提高各方总体满意度的规制空间。[28]此外，还有不少州的官方或半官方机构在对现行行政立法体系进行考察，并提出改进建议时，将协商性机制纳入考虑范围。（二）协商机制的外部保障者协商行政立法的各利害关系方未必都具备充分的协商能力，对于协商经验和能力不足的参与方而言，协商性机制或许不如传统方式便捷、有利，在协商委员会温情脉脉的平等表面下，可能暗藏强势者以势压人的不平等。根据该程序，行政机关在制定颁布最终的法规、规章前，需要在《联邦公报》（Federal Register）上公告草案文本，为公众评论提供机会。无论是非正式的通告—评论程序也好，抑或接近于司法审判结构的正式程序也罢，在行政立法的传统程序结构中，行政机关始终居于主导地位，它既是程序推进的组织者和动力，也是实体性问题的判断者。

作为这正多边形的普通一角，行政机关无法自行塑造拟议法律规范的实质性内容，而是必须与各参与方通力合作，为达成最终的共识而努力。[2]一般认为协商行政立法产生于20世纪80年代，首个吃螃蟹的联邦航空管理局（Federal Aviation Administration）于1983年组建了一个协商委员会来讨论如何修改与国内航线飞行员相关的飞行和休息时间要求。在此情况下，土地使用权的享有、行使因而不可能再与土地使用权出让合同相关。

[4]关于土地闲置费征收行为的性质，有行政处罚、行政收费、执行罚等三种看法。概括地讲，行政没收必须以被没收财产与违法行为紧密相关为前提[19]。以此而言，无偿收回土地使用权之举，明显不符《合同法》的相关规定。根据土地使用权交易的常识，应退还的出让金数额应大于应支付的赔偿金数额，即土地使用者失去土地使用权且支付违约赔偿金之后，应可得到一定的补偿。

第二，没收财产是罪犯违反社会公共秩序而向国家承担的法律责任，根据《刑法》第36条所作刑事处罚与民事赔偿可以并用的规定，土地使用者除被没收财产外，还须赔偿因犯罪行为而使土地出让方遭受的经济损失。强制夺取土地使用权既然在刑法上也难找到正当性依据，那么，可以说，责令交还土地实质上属于一种严重悖逆《宪法》第13条规定的公民的合法的私有财产不受侵犯的违宪立法。

因此，法律或行政法规在规范土地使用权之行使时虽然明显采用了私法概念或用语，但是，这些概念或用语实际上只是用以实现公法义务的手段。比较奇特的是，《土地使用权出让和转让条例》第17条对违反规划条件的行为，在规范方式上却采纳了一种公、私法思维混用的模式。由于《土地使用权出让和转让条例》第16条规定，土地使用者只有在支付全部土地使用权出让金后，才能办理土地使用权设立登记，取得土地使用权，所以，当土地使用者未按规定在60日内付清土地使用权出让金时，因此时土地使用权尚未设立，土地管理部门只可能解除合同并请求违约损害赔偿[10]。二是违反行政法的比例原则。

如果认为上述做法仍不足以制止土地使用者闲置土地的行为，或不足以防止土地使用者囤积土地牟取巨额利益的行为，可借鉴日本法的做法，向享有土地使用权者征收土地保有税[31]。（2）土地界址、面积等。所谓建筑物、构筑物及其附属设施占用的空间，是指房屋等地上建筑物在建设用地使用权效力所及土地范围内，所处的空间位置。三、违约行使土地使用权的法律后果下面以现行法的具体规定为基础，对三类违约用地行为的法律后果分别作出分析。

相应地，土地闲置费征收行为，既不是纯粹的执行罚，又非纯粹的行政处罚（罚款），更非一种行政收费，而是具有执行罚、行政处罚之双重功能的行政行为。总之，以行政法的思路来分析擅自改变土地用途的法律后果，明显严重违背《行政处罚法》的规定。

超过出让合同约定的动工开发日期满一年未动工开发的，可以征收相当于土地使用权出让金百分之二十以下的土地闲置费。而是指发包单位最好应终止合同。

根据《土地管理法》（第2、第54条）和《城市房地产管理法》（第3、第24条）的规定，除非是法律特别限定的建设用地，凡利用国有土地者，应以有偿方式取得土地使用权。发包单位以连续二年闲置耕地为由解除承包合同的原因，主要是为了维护自己的所有权，即保护耕地、防止地力减退。好在该条第1款开门见山地指明了按规划要求利用土地的强制性[24]，这种公、私法混搭的法律规范才不至于迷乱人们的眼睛。参见《城乡规划法》第38、39条。如果仅仅立足于这一点而不能从关于违约用地法律后果的整体规定着手，实际上很难得到合理的解释意见。因此，交还土地必须以终止土地使用权为前提，否则，土地使用者可依《物权法》第35条为据，以妨害物权或可能妨害物权为由，请求排除妨害或消除危险。

由于《土地使用权出让和转让条例》第39条规定，土地使用权因提前收回而终止，所以，无偿收回实际上包含两层含义：一是不顾出让合同的约定和法律的特别规定[8]，提前终止土地使用权。由于以公法解释无偿收回土地使用权存在致命缺陷[29]，所以，从私法角度解读满二年未动工开发的，可以无偿收回土地使用权的规定则显得必要。

设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。尽管如此，仍必须承认，从实在法的角度讲，第17条为法律解释制造了一道难题：虽然存在公、私法两种解释路径，但是无论哪一种路径都不可能非常纯粹。

满二年未动工开发的，可以无偿收回土地使用权。不按期改正的，土地行政主管部门可以解除出让合同，并可要求支付惩罚性违约金或赔偿金。

参见《国土资源部、国家工商行政管理局关于发布＜国有土地使用权出让合同＞示范文本的通知》（国土资发[2000]303号）第13条。从法理上讲，责令交还土地，必须以提前收回土地使用权为前提，否则，在权利存续期限内收回土地，构成侵权。土地使用权是一种重要的用益物权，在权利存续期间，土地使用者对特定宗地享有直接支配和排他的权利（《物权法》第2条第3款），即使土地所有权人，也不得干涉土地使用者行使权利（《物权法》第120条）。可见，治理闲置土地问题，需要多管齐下。

[3]民法学界主流观点认为，应以违约行为为基础，理解无偿收回土地使用权的行为。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2005]5号）第6条采取的就是此种解释路径[22]。

【摘要】按规定用途、规划条件及动工期限利用土地，并非根源于土地使用权出让合同的私法义务，而实质上是土地使用权人所负公法义务进入私法领域后的一种变脸。朱广新，《中国法学》杂志社研究员。

继续履行合同，即按照出让合同的约定开发、利用土地。严格地讲，这两个概念根本无法以私法思维加以解释。

土地使用者违反土地用途进行建设的行为，只是权利行使方式逾越了禁止性规定，而非权利本身存在违法因素。当穷尽以上行政强制措施或行政处罚，还不足以制止违法行为时，土地管理部门可解除出让合同，终止土地使用权，并要求土地使用者支付惩罚性违约金或赔偿金。[14]《物权法》第140条既作了不得改变土地用途的禁止性规定，又确立了改变土地用途的行政许可制度。该规定充分揭示了出让金的价金性。

或没收实物或者违法收入，可以并处罚款。此语并非仅仅想提示说，是否能够获得相对合理的解释意见，关键在于找到合适的解释路径。

[19]有学者甚至认为，行政法上的没收的对象，仅限于实质上由不法方式获得的财产，且仅限于没收时仍存在的财产。不过，新法仍然存在值得检讨之处，这突出表现在如何理解没收实物上。

[10]参见《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第14条。[5]1987年4月，国务院第一次提出了土地使用权可以有偿出让的政策，并同时在天津、上海、广州、深圳四城市进行土地使用权有偿出让的试点。

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